Komt de schenking of vererving van aandelen in een vastgoed-BV wel of niet in aanmerking voor de bedrijfsopvolgingsregeling in de inkomstenbelasting, de overdrachtsbelasting en de schenk- en erfbelasting?

In de rechtspraak heeft een rechter zich regelmatig uitgelaten over deze vraag. 

Om hier meer duidelijkheid over te geven, schetst Arjan Pul in dit blog een casus met een schenking van aandelen in een BV door een moeder aan haar kind. Een bedrijfopvolging van een familiebedrijf dus.

Meer weten over de toekomst van de BOR (bedrijfsopvolgingsregeling)? Op 19 januari 2023 organiseren wij een familietafel rond dit thema. Bekijk hier meer informatie over het programma en aanmelden

De casus

De door moeder gehouden aandelen in de BV vormen een zogenoemde onroerende zaaklichaam voor de overdrachtsbelasting, een vastgoed-BV. Nadat het kind de aandelen geschonken heeft gekregen, meent het kind recht te hebben op toepassing van de vrijstelling voor overdrachtsbelasting (OVB) bij bedrijfsopvolging.

De inspecteur is het hiermee niet eens, en neemt de stelling in dat de door het kind geclaimde vrijstelling alleen geldt voor een onderneming in de inkomstenbelasting.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt in haar uitspraak van 15 augustus 2017[1] dat de stelling van de inspecteur onjuist is. De vrijstelling geldt ook voor de verkrijging van aandelen in een onroerendezaaklichaam, onder de voorwaarde dat de BV een zogenoemde materiële onderneming drijft én de volledige zeggenschap overgaat op het kind. En juist deze situatie doet zich hier voor.

De hiervoor weergegeven uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is in lijn met de eerdere uitspraken van verschillende rechtbanken.

Ondanks dat de inspecteur naar de letter van de wet gelijk heeft, blijkt uit deze uitspraak opnieuw dat de rechterlijke instantie terecht kijkt naar de geest van de bepaling. Met andere woorden, wat heeft de wetgever met het opnemen van een wettelijke bepaling voor ogen gehad? Hiervoor moet de wetsgeschiedenis worden geraadpleegd.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat in wezen gelijke gevallen fiscaal ook gelijk moeten worden behandeld.

Zonder de BV-structuur zou de vrijstelling in de overdrachtsbelasting van toepassing zijn bij de bedrijfsopvolging binnen het familiebedrijf (hier: van moeder aan kind), als de vastgoedportefeuille tot het ondernemingsvermogen van een eenmanszaak had behoord.

De toepassing van de vrijstelling komt ook overeen met het doel van de vrijstelling in de overdrachtsbelasting bij bedrijfsopvolging, namelijk het wegnemen van fiscale drempels. Ook bij de verkrijging van aandelen in een vastgoed-BV met een materiële onderneming kan de heffing van overdrachtsbelasting tenslotte een drempel opwerpen voor de bedrijfsopvolging

De vrijstelling in de overdrachtsbelasting bij bedrijfsopvolging kan worden benut bij de verkrijging van aandelen van een vastgoed-BV. Wel is de vrijstelling aan 3 voorwaarden gebonden.

1. Van belang is dat de vastgoed-BV een materiële onderneming drijft. In dat geval kan sprake zijn van een gelijke behandeling aan de overdracht van een onderneming in de inkomstenbelasting met onroerende zaken, bijvoorbeeld de eenmanszaak waartoe vastgoed tot het ondernemingsvermogen behoort.
2. De tweede belangrijke voorwaarde waaraan moet zijn voldaan is dat de bedrijfsopvolger een direct familielid is. Dit betekent dat de bedrijfsopvolger een kind, kleinkind of broer/zus of de echtgeno(o)te van hen is.
3. Tenslotte moet er aan de doorkijkgedachte worden voldaan. De doorkijkgedachte houdt in dat als de directe verkrijging van onroerende zaken leidt tot de toepassing van de vrijstelling in de overdrachtsbelasting, de indirecte verkrijging van onroerende zaken via de aandelen van een vennootschap ook vrijgesteld moet zijn. Er moet dus door de BV heen gekeken worden om te beoordelen of de overdracht van de onroerende zaak zelf in aanmerking komt voor een vrijstelling.

In de zaak die voorlag bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, is dit het geval voor de overdracht van de onroerende zaken van de vastgoed-BV. Die zouden zonder BV-structuur vrijgesteld zijn van OVB.

Bedrijfsopvolging binnen het familiebedrijf is een traject dat om een nauwkeurige begeleiding vraagt. Des te meer wanneer er vastgoed tot het over te dragen vermogen behoort.

De gespecialiseerde adviseurs van Van Lienden & Kooistra vertellen u hier graag meer over.

Heeft u een vraag over de overdracht van aandelen in een vastgoed-BV binnen de familie? Neem voor meer informatie contact op met Radjes Ramharakh.

[1] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15 augustus 2017, zaaknummer: 16/01058, ECLI:NL:GHARL:2017:6787