Geen levering door einde ondernemerschap dga

In een geruchtmakend arrest uit 2002 heeft de Hoge Raad een dga die werkzaamheden verrichtte voor zijn BV als ondernemer voor de omzetbelasting aangemerkt. Dat gold ook voor de dga die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was. Het arrest werd gevolgd door een aantal besluiten van het ministerie van Financiën. Op grond van die besluiten zijn veel dga’s met hun BV aangemerkt als fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Met het arrest Van der Steen van het Hof van Justitie EU uit 2007 werd duidelijk dat de opvatting van de Hoge Raad onjuist was. Ook het arrest Van der Steen werd gevolgd door een besluit van Financiën waarin werd vastgelegd wat de gevolgen waren voor het niet langer bestaan van fiscale eenheden en het einde van het ondernemerschap van de dga.

Volgens het besluit trad de dga uit de fiscale eenheid en werden goederen die tot het vermogen van de dga behoorden geacht te zijn geleverd aan de dga.

Op grond van dat besluit legde de Belastingdienst een naheffingsaanslag omzetbelasting op aan een dga. De fiscale eenheid had de aan de dga in verband met de bouw van een woonboerderij gefactureerde omzetbelasting in aftrek gebracht. Volgens de Belastingdienst was de woonboerderij bij het einde van de fiscale eenheid aan de dga geleverd.

Hof Amsterdam was van oordeel dat de dga nooit ondernemer voor de omzetbelasting was geweest en daarom materieel geen deel van de fiscale eenheid heeft kunnen uitmaken. Het hof schoof de door de Belastingdienst afgegeven beschikking fiscale eenheid terzijde. De woonboerderij is volgens het hof nooit onderdeel van het bedrijfsvermogen geweest en dus kon er geen naheffingsaanslag wegens een levering worden opgelegd.

Volgens de Hoge Raad heeft zich geen belastbaar feit voorgedaan en is er dus geen omzetbelasting verschuldigd. Wel zou nageheven kunnen worden omdat in strijd met Europese regelgeving en de Nederlandse wet de voorbelasting in aftrek is gebracht. De rechtszekerheid verbiedt echter dat de Belastingdienst gebruik maakt van de bevoegdheid om na te heffen in deze situatie. De fiscale eenheid heeft de voorbelasting in aftrek gebracht in overeenstemming met de destijds geldende jurisprudentie van de Hoge Raad. Dat recht op aftrek kan niet met terugwerkende kracht worden ontnomen als later blijkt dat die jurisprudentie in strijd is met een Europese richtlijn.