Voorziening voor verlies uit borgstelling

Het rendabel maken van vermogenbestanddelen, waaronder het verstrekken van geldleningen door een aanmerkelijkbelanghouder aan de BV waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, vormt een werkzaamheid voor de inkomstenbelasting.

De dga van een BV verbond zich zowel in 2005 als in 2008 jegens de bank als borg voor vorderingen die de bank had op de BV. Beide borgstellingen waren beperkt tot een bedrag van € 150.000. De BV betaalde de dga per vier weken per borgstelling een vergoeding van € 1.000. In verband met de verslechterde financiële positie van de BV wilde de dga in 2010 een voorziening van € 300.000 vormen ten laste van zijn inkomen. In 2013 sprak de bank de dga als borg aan. Uiteindelijk betaalde de dga ter finale afwikkeling van de borgstellingen een bedrag van € 200.000 aan de bank. De inspecteur accepteerde de gevormde voorziening niet, omdat de borgstellingen naar zijn mening waren verstrekt vanuit de positie als aandeelhouder. De inspecteur merkte de borgstellingen aan als onzakelijk. De rechtbank stond een beperkte voorziening toe. De inspecteur ging in hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank.

Hof Arnhem-Leeuwarden was van oordeel dat de borgstelling uit 2005 zakelijk was. De bedongen vergoeding was hoger dan de rente die de BV moest betalen op een in 2007 door een tweede bank verstrekt rekening-courantkrediet met een vergelijkbare hoogte als de borgstelling. De bank verlangde voor dat krediet geen zekerheid. De dga kon het verlies uit deze borgstelling ten laste van zijn inkomen brengen door de vorming van een voorziening.
De in 2008 verstrekte borgstelling was volgens het hof niet zakelijk. Ondanks de verslechterde financiële toestand van de BV werd de borgstellingsvergoeding niet aangepast. Het hof vond aannemelijk dat een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest zich borg te stellen voor de schulden van de BV onder deze voorwaarden. Er kon geen vergoeding worden bepaald die voor een onafhankelijke derde acceptabel zou zijn om de borgstelling te aanvaarden. Het verlies uit de tweede borgstelling kon niet ten laste van het inkomen van de dga worden gebracht.

Volgens het hof moest het door de dga in 2013 aan de bank betaalde bedrag uit de borgstellingen in gelijke delen aan beide borgstellingen worden toegerekend. Omdat slechts het verlies uit de eerste borgstelling ten laste van het inkomen kon worden gebracht, beperkte het hof de voorziening tot een bedrag van € 100.000. Daarmee onderschreef het hof het oordeel van de rechtbank.