Regeling fiscale eenheid in strijd met Europees recht

Door de vorming van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting wordt belasting geheven over het geconsolideerde resultaat van moeder- en dochtermaatschappij. De vorming van een fiscale eenheid is gebonden aan een aantal voorwaarden. Een daarvan is dat een fiscale eenheid alleen kan bestaan tussen in Nederland gevestigde vennootschappen of vaste inrichtingen van buitenlandse deelnemingen. Volgens het Hof van Justitie EU is die beperking in strijd met het Europese recht, met name met de vrijheid van vestiging.

Het Hof van Justitie EU kwam tot dat oordeel in antwoord op prejudiciële vragen die in een drietal procedures waren gesteld. Twee procedures hebben betrekking op de mogelijkheid om een kleindochtermaatschappij in een fiscale eenheid op te nemen met grootmoeder als de moedermaatschappij niet in Nederland is gevestigd en daar ook geen vaste inrichting heeft. Ook wanneer alle vennootschappen in Nederland gevestigd zijn is het naar Nederlands recht niet mogelijk om een fiscale eenheid te vormen tussen grootmoeder en kleindochter, terwijl de moedermaatschappij buiten de eenheid wordt gelaten. Het Hof van Justitie EU vindt dat echter niet van belang.
De derde procedure betreft een verzoek om een fiscale eenheid tussen in Nederland gevestigde zustermaatschappijen die een gezamenlijke buitenlandse moedermaatschappij hebben. Ook hier geldt dat het naar Nederlands recht niet mogelijk is om een fiscale eenheid te vormen tussen zustermaatschappijen, ongeacht waar de moedermaatschappij is gevestigd. Het Hof van Justitie EU vindt de plaats van vestiging van de moedermaatschappij echter niet van belang.
Voor de door het Hof van Justitie EU geconstateerde beperking van de vrijheid van vestiging bestaat geen rechtvaardiging. Door de regeling van de deelnemingsvrijstelling wordt volgens het Hof van Justitie EU dubbele verliesverrekening voorkomen. Een in Nederland gevestigde moedervennootschap kan immers nooit een verlies uit een deelneming in een dochteronderneming verrekenen, ook al is deze dochteronderneming in een andere lidstaat gevestigd. Een beperking binnen de regeling van de fiscale eenheid is daarom overbodig.

Volgens het Europese recht mogen grensoverschrijdende situaties binnen de EU niet nadeliger worden behandeld dan vergelijkbare binnenlandse situaties. Het lijkt er op dat het Hof van Justitie EU die regel nu heeft opgerekt door een fiscale eenheid toe te staan waar dat in zuiver binnenlandse verhoudingen niet mogelijk is volgens de nationale wetgeving. De vraag is of dit arrest tot gevolg heeft dat ook in zuiver Nederlandse verhoudingen een fiscale eenheid grootmoeder-kleindochter of tussen zustermaatschappijen mogelijk zou moeten zijn zonder moeder in de eenheid op te nemen.