Lening door vader aan BV van zoon kan ook onzakelijk zijn

Wanneer de houder van een aanmerkelijk belang in een BV aan die BV een lening verstrekt, is daarop de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing. Een eventueel verlies op de lening is aftrekbaar van het inkomen. Dat geldt niet als de lening als onzakelijk wordt aangemerkt. De terbeschikkingstellingsregeling is ook van toepassing als iemand een lening verstrekt aan een BV waarin zijn kinderen een aanmerkelijk belang hebben, als de lening onder zulke omstandigheden en voorwaarden is verstrekt, dat sprake is van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. In een arrest uit 2011 heeft de Hoge Raad gezegd dat ook voor de toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling geldt, dat een verlies op een verstrekte lening niet aftrekbaar is, als de lening onzakelijk is.

Een vader verstrekte een lening aan een BV waarin zijn zoon een aanmerkelijk belang had. Vanwege de slechte resultaten van de BV wilde vader de lening ten laste van zijn inkomen afwaarderen. De lening was maatschappelijk gezien ongebruikelijk en viel daardoor onder de terbeschikkingstellingsregeling. Vader bestreed dat afwaardering niet mogelijk zou zijn wegens onzakelijkheid van de lening, omdat de aandeelhoudersrelatie tussen hem en de BV ontbrak. Hof Arnhem oordeelde als volgt. Hoewel uit de jurisprudentie volgt dat de onzakelijke aanvaarding van een debiteurenrisico gebaseerd is op de aandeelhoudersrelatie, kan ook sprake zijn van een onzakelijke lening zonder deze relatie. Bepalend daarvoor is dat de onzakelijke aanvaarding van het debiteurenrisico is gebaseerd op de persoonlijke verhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser.

In de procedure voerde vader nog aan dat voorwaarde voor een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling is dat de geldlening onzakelijke elementen bevat. Dat zou betekenen dat de winsten en verliezen die uit de onzakelijke elementen voortvloeien onder de terbeschikkingstellingsregeling vallen. Het hof deelt deze opvatting niet. Er was sprake van een onzakelijke lening, want gezien de liquiditeitsproblemen van de BV kon geen rente worden bepaald waarbij een onafhankelijke derde wel bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken.