Afroommethode en overig personeel

Een werknemer die een aanmerkelijk belang heeft in een BV waarvoor hij werkt, moet voor zijn werkzaamheden tenminste een gebruikelijk loon ontvangen. Het gebruikelijke loon is het salaris dat een vergelijkbare werknemer verdient die geen aanmerkelijk belang heeft en bedraagt in ieder geval € 42.000 per jaar. Als de BV meerdere werknemers heeft is het gebruikelijke loon tenminste gelijk aan het salaris van de meestverdienende werknemer.

Naar aanleiding van een boekenonderzoek bij een BV corrigeerde de inspecteur het salaris van de in België wonende dga met een beroep op de gebruikelijkloonregeling. De dga bestreed dat Nederland onder het belastingverdrag met België uit 2001 heffingsbevoegd was over het gebruikelijke loon. De tekst van het verdrag sluit echter niet uit dat de wetgever gebruik maakt van forfaits en ficties met betrekking tot de hoogte van het inkomen, de wijze van belastingheffing daarover en de bepaling van het tijdstip waarop inkomsten in aanmerking worden genomen. Uit de toelichting bij het verdrag blijkt dat het de bedoeling van beide landen is dat de gebruikelijkloonregeling onder het verdrag kan worden toegepast. Onder de voorganger van het huidige verdrag was dat niet het geval. Volgens de Hoge Raad kan dus het loon van een in België wonende dga worden vastgesteld met inbegrip van het gebruikelijke loon volgens de Nederlandse wetgeving.

Verder bestreed de dga de door de inspecteur gehanteerde afroommethode voor de bepaling van het gebruikelijke loon. De afroommethode kan worden toegepast wanneer de opbrengsten van de BV vrijwel geheel zijn toe te rekenen aan de arbeid van de dga. De Hoge Raad deelt de opvatting van de dga. De afroommethode mag niet worden toegepast wanneer er naast de dga ook andere werknemers in dienst zijn van de BV. In een dergelijk geval kan namelijk niet worden aangenomen dat de opbrengsten van de BV geheel of nagenoeg geheel voortvloeien uit de arbeid van de dga. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar Hof Amsterdam voor de vaststelling van de hoogte van het gebruikelijke loon.